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刘博今律师在上海第一中级人民法院成功典型案例,一审判决五年九个月,二审改判两年。
作者:刘博今 日期:2016年07月07日 来源:本站原创  

 陈震华二审辩护词

    中华人民共和国刑法修正案(九)已经通过,并且本修正案自2015年11月1日起施行。本案被告陈震华有幸能适用新刑法,也将成为对其定罪量刑标准。因此本律师根据新刑法的规定及立法精神,及陈震华受贿案的案件事实,发表新的辩护意见。

    一、我国刑法关于受贿罪的主要规定。

    《刑法》第一百八十五条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。第一百八十六条:对受贿罪的根据所得数额及情节,依照本法第一百八十三条规定处罚。

    《刑法》(九)将第一百八十三条修改为:对犯有贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重的情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年有期徒刑或者无期徒刑;犯有第一款罪的,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。

    由于79年刑法规定的5000元、5万元、10万元的数额显然已不再符合如今动辄几百万、上千万、甚至上亿的实际情况。所以新刑法取消了上述认定数额较大、数额巨大、特别巨大标准。

    二、依照新刑法应当认定陈震华受贿数额较大为宜。

    一审法院判决五年以上说明认定陈震华受贿数额巨大或特别严重情节。一审法院共认定陈震华受贿23.5万其中18万元是其业余时间劳务所得。本律师认为根据情节认定其受贿数额较大或情节较重比较恰当。

    三、本案关于陈震华是否“为他人谋取利益”的认定。

    根据《刑法》第三百八十五条第一款的规定,国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物的,只有同时具有“为他人谋取利益”的情形,才能构成受贿罪。

    本辩护人认为,“为他人谋取利益”应当被确定为受贿罪犯罪构成的客观要件,即“为他人谋取利益”必须是一种客观上表现出来的行为,仅仅是主观上构想为他人谋取利益,但未采取任何行动或者没有任何外在表现,则不能认定为“为他人谋取利益”。这一点,也与法律不惩治思想犯的规则相吻合。至于在什么情况下可以推定行为人具有“为他人谋取利益”的情节,2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“‘为他人谋取利益’的认定”一节中明确指出:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。

    明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”。可见,要推定受贿人具有“为他人谋取利益”的情节,必须是“明知他人有具体请托事项”。需要指出的是,此处的“请托事项”,必须是具体、明确的,诸如泛泛地希望得到领导在各方面的关照,或者日后一般性的照顾等等,则不属于具体请托事项。在现实生活中,特别是逢年过节期间,会有大量的送礼行为,送礼人大都是为了联络感情或者拍领导马屁,没有什么具体的请托事项。如果将这样的情形,一概地推定为受贿,则刑法的打击面势必过于扩大。

    在司法实践中,很多法院正确地适用了该会议纪要的指导精神,比如沈阳市原副市长马向东受贿案:1999年2月,辽宁天马房地产开发有限公司总经理焦某经泰某介绍认识了马向东,为与马密切关系,通过泰某送给马向东50万元。对此,法院审理认为,马向东虽然收取了焦某的钱财,但没有为焦某谋取利益,其行为缺乏刑法规定的受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件,不能认定为受贿罪。又如沈阳市财政局原局长李经芳受贿案:1993年1月至1999年2月,李经芳19次收受沈阳市康平县财政局局长李X坤、新城子区财政局原局长李X忠、局长王X红、沈阳市物价局局长王X珍共9.1万元。法院审理认为,上述三单位有关人员送钱的目的是希望李经芳在工作中给予他们支持和关照,但无具体请托事项,公诉机关未向法庭出示李经芳为上述单位谋取利益的具体证据,指控受贿罪证据不足,未予认定。

    在本案陈震华主动交代的三起受贿行为中,没有一起是有具体的托请事项,陈震华在客观上没有为他人谋取利益的行为。

    四、陈震华的行为具备新刑法规定的“犯有第一款罪的,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚”情形。

    上海徐汇人民检察院沪徐检诉刑诉[2014]1190号起诉书中陈述:“2014年7月14日,被告人陈震华在本院反贪局调查谈话时候,主动交代尚未被掌握的上述事实。”实际上是本案追诉的全部案件。

在一审判决前,其家属退回了全部收受的23.5万的钱款。

在二审开庭的时候,法庭也看到了一个标准的诚实的知识分子的形象。

    综上几点,再有一审辩护律师的辩护词,还有本律师开庭时候的辩论和陈述,还有其他辩护词,构成了对陈震华受贿案的整体辩护观点。

恳请法庭能认真听取辩护意见。

 

                             辩护人:刘博今律师

   一审判决如下:

一、被告人陈震华犯受贿罪,判处有期徒刑五年九个月,并处没收财产人民币三万元。

(刑期从判决执行之日起计算。即从2014年7月14日起至2020年4月13日止。)

    二、被告人的违法所得予以没收。

                                  审判长 彭涛

                                  审判员 戚俊

                                  人民陪审员 朱伟峰

                                  二〇一五年五月十二日

                                  书记员 杨晓晨

 

                                  书记员 杨晓晨

上海市第一中级人民法院

刑事判决书

(2015)沪一中刑终字第1023号

    原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。

    上诉人(原审被告人)陈震华,男,1952年12月21日出生于上海市,汉族,大学文化,原系上海市建设工程安全质量监督总站材料管理科、质量管理科科员,因本案于2014年7月1 5日被刑事拘留,同月29日被逮捕,现羁押于上海市徐汇区看守所。

    辩护人刘博今,北京博审律师事务所律师。

    上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人陈震华犯受贿罪一案,于2015年5月12日作出(2014)徐刑初字第1152号刑事判决。原审被告人陈震华不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员郜义虎出庭履行职务。上诉人(原审被告人)陈震华及辩护人刘博今律师到庭参加诉讼。本案经依法延期审理,现已审理终结。

    上海市徐汇区人民法院判决认定:上海市建设工程安全质量监督总站(简称市安监总站)系受上海市城乡建设和交通委员会、上海市建筑业管理办公室、上海市建材业管理办公室委托,具体负责本市建设工程安全和质量监督管理等的事业单位。

    2009年至2012年底,被告人陈震华先后担任市安监总站材料管理科、质量管理科科员,主要职责为负责混凝土、水泥等建筑材料的质量监督管理,依法对发现的违法违规行为进行调查、取证、提出处罚或处理意见;负责与构件分站、混凝土质量事务所的工作联系及日常业务沟通;负责结构性材料不合格信息的汇总、分析工作和对结构性材料现场检测不合格及备案抽检不合格的调查、确认工

作;负责混凝土、水泥不合格速报速处工作;负责落实完成结构性材料举报投诉的调查、处理工作;配合科长实施开展结构性材料的各类专项检查工作的组织落实等。在上述工作期间,陈震华利用监管相关建材单位的职务便利,先后多次收受被监管单位人员给予的贿赂款共计人民币(币种相同)23.5万元。具体事实如下:

    1.2010年7月至2012年12月,张×为谋取利益,数次以顾问费名义给予被告人陈震华现金共计18万元。期间,陈震华利用职务工作中掌握的监管信息,对张×投资的上海申昆混凝土集团有限公司(简称申昆集团)混凝土相关产品研发、质量管理等工作提出意见,以便产品顺利通过市安监总站的监管,此外,陈震华还对公司试验室员工进行业务培训。

    2.2011年、2012年春节,被告人陈震华两次收受上海捷滕建材有限公司董事长庄×给予的现金共计4万元。

    3.2009年,被告人陈震华在对上海群宝建材有限公司检查时,收受该公司法定代表人凌×以感谢费名义给予的现金1万元。

    4.2011年底,被告人陈震华收受上海广夏混凝土制品有限公司董事长何文娟给予的现金5千元。

    2014年7月14日,被告人陈震华在接受上海市徐汇区人民检察院反贪局调查谈话时,主动交代尚未被掌握的本案基本事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有:市安监总站主要职责、组织机构代码证、市安监总站出具的职工登记表、岗位职责、对涉案公司进行处罚、通报批评的文件、上海市混凝土行业协会出具的2014年市混凝土行业协会会员名单、案发经过等书证,证人张×、蒋×、吴×、周×、李×、凌×、蔡×、庄×、凌×、何×等人的证言及被告人陈震华的供述等。

    一审法院据此认为,被告人陈震华身为国有事业单位中从事公务的人员,利用职务上的便利,非法收受他人钱款共计23.5万元,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪,应予处罚。陈震华系自首,其家属代为退缴涉案赃款,依法对其予以减轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定,对被告人陈震华以受贿罪,判处有期徒刑五年九个月,并处没收财产入民币三万元;被告人的违法所得予以没收。

    上诉人陈震华上诉提出,其作为工程师被市安监总站所聘用,而市安监总站属被委托单位,不具有行政处罚权,他不具有相关的职务便利能为他人谋取利益。收受张×的18万元钱款系自己的劳务所得。陈震华还提出,一审法院未让他充分发表辩解意见。

    陈震华的辩护人除同意陈的上诉理由外,还提出如下辩护意见:1.原判认定陈震华利用职务便利为他人谋取利益是错误的,没有相关证据能证明陈震华对赠他财物的单位有具体执法行为并为之谋取了利益。2.陈震华为他人提供劳务而收取18万元钱款的行为不应认定为受贿。3.原判未保障陈震华的诉讼权利,未经评议即宣判。辩护人当庭提供了其收集的相关证据材料以证明其辩护观点。

    上海市人民检察院第一分院出庭意见认为,原判认定上诉人陈震华犯受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,诉讼程序合法,建议二审法院驳回上诉,维持原判。

    本院经审理查明,上海市徐汇区人民法院( 2014)徐刑初字第1152号刑事判决所认定事实的证据,均经一审法庭调查程序查证属实,本院审理查明的事实和证据,与一审相同。二审庭审中辩方所提供的证据材料均经法庭质证。

    针对上诉人陈震华的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察机关的出庭意见,结合本案的事实和证据,本院评判如下:

    1.关于上诉人陈震华的主体身份。

    市安监总站主要职责、组织机构代码证、市安监总站出具的职工登记表、岗位职责、对涉案公司进行处罚、逼报批评的文件、上海市混凝土行业协会出具的2014年市混凝土行业协会会员名单等证据表明,2009年至2012年底,上诉人陈震华在负责本市建设工程安全和质量监督管理等工作的事业单位市安监总站先后担任该站材料管理科、质量管理科科员,负责混凝土、水泥等建筑材料的质量监督管理,依法对发现的违法违规行为进行调查、取证、提出处罚或处理意见;负责与构件分站、混凝土质量事务所的工作联系及日常业务沟通;负责结构性材料不合格信息的汇总、分析工作和对结构性材料现场检测不合格及备案抽检不合格的调查、确认工作;负责混凝土、水泥不合格速报速处工作;负责落实完成结构性材料举报投诉的调查、处理工作;配合科长实施开展结构性材料的各类专项

检查工作的组织落实等。据此,陈震华是在国有事业单位市安监总站依法从事与建设工程安全和质量监督管理等有关公务的专业人员,依法应认定为((中华人民共和国刑法》范畴的国家工作人员。陈震华及其辩护人的相关辩解、辩护意见于法无据,本院不予采纳。

    2.关于上诉人陈震华收取他人18万元的性质。

    市安监总站负责本市建设工程安全和质量监督管理等工作,陈震华系该站工作人员,负有对相关被监管单位质量监督管理等职责。在监管人员与被监管单位之间,绝对禁止监管人员以任何理由收受被监管单位的钱财,这既是公务的廉洁性要求,也是每一个从事公务的人员应具备的常识。上诉人陈震华也曾供述,他对张×送钱的目的是明知的。他担任申昆篥团顾问、提供的产品开发、生产现场控制等质量管理方面意见与他在市安监总站的工作职责范围重合。陈震华在明知收受申昆集团张立新给予的钱财属于违规的情况下,仍以“劳务费”名义予以收受,不能改变其行为的受贿性质。但本案中陈震华确为申昆集团付出一定的劳务,如指导员工论文写作、参与员工培训等,可在量刑时酌情予以考虑。

    3.关于本案诉讼程序。

    经查,一审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定依法对本案进行了审理,庭审及宣判的诉讼程序均符合法律规定,上诉人陈震华所提未让他充分发表辩解意见、辩护人所提一审法院未保障陈震华的诉讼权利、未经评议即作出判决的相关辩解、辩护意见与查明的事实不符或缺乏证据佐证,本院不予采信。

    本院认为,上诉人陈震华身为国有事业单位中从事公务的人员,利用职务上的便利,非法收受他人钱款共计23.5万元,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪,依法应予处罚。陈震华系自首,其家属亦代为退缴涉案赃款,依法可对其予以减轻处罚。同时结合陈震华客观上为申昆集团付出了一定的劳务、量刑时可酌情从轻处罚。原判认定上诉人陈震华犯受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,诉讼程序合法。鉴于本案审理期间最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行,故可对陈震华的量刑作适当调整。据此,依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第六十七条第~款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华

人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定,判决如下:    

    一、维持上海市徐汇区人民法院( 2014)徐刑初字第1152号刑事判决第二项,即:被告人的违法所得予以没收。

    二、撤销上海市徐汇区人民法院( 2014)徐刑初字第1152号刑事判决第一项,即被告人陈震华犯受贿罪,判处有期徒刑五年九个月,并处没收财产人民币三万元。

    三、上诉人(原审被告人)陈震华犯受贿罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年7月14日起至2016年7月1 3日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)

    本判决为终审判决。

审  判  长    陈  捷

审  判  员    韦  庆

代理审判员    钱  卫

二O一六年六月二十八日

 

书  记  员    马扬宁

北京博审律师事务所

刘博今律师

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